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Introduction : La plupart de nos clients sont intéressés par une activité avec le continent américain, car ils espèrent confronter leurs compétences et tenter leur chance en se frottant plus grand et au plus ouvert des marchés au monde. La plupart d’entre eux sont également désorientés par la myriade des réglementations d’État et fédérales et le système juridique apparemment chaotique qui entraîne une multitude de procès entamés à tout moment, et semble nécessiter un contrat écrit pour l’opération la plus simple. Pour les personnes habituées à un environnement d’affaires dans lequel un serrement de mains suffit à confirmer un accord, le système américain paraît ridiculement complexe, formaliste et hostile. Si tel était vraiment le cas, les Etats-Unis ne seraient pas le géant économique qu’ils sont. Le système américain fonctionne précisément parce qu’il n’est pas chaotique. Les règles sont différentes du reste du monde, mais elles sont parfaitement prévisibles et peuvent être intégrées facilement dans un contexte commercial. Si l’on s’organise correctement, il est plus facile de faire des affaires aux Etats-Unis que n’importe où ailleurs dans le monde. Structure des entités commerciales À l’instar de la situation d’une grande partie du monde, la plupart des entreprises américaines sont organisées formellement en entités juridiques qui exercent des activités spécifiques. La plupart des entreprises sont soit sous la forme de sole proprietorship (détenues par une seule personne), de general partnerships (au moins deux personnes exerçant ensemble leur activité dans le cadre d’une convention verbale ou écrite) ou, plus couramment, les entités qui prévoient des dispositions de limitation de responsabilité, à savoir les corporations, limited liability companies, ou limited partnerships. Tous les types d’entités décrits plus haut sont faciles à créer et à gérer, et le choix de la forme juridique dépend du risque que le propriétaire souhaite prendre, de considérations fiscales et du nombre de personnes qui se partageront la propriété. La plupart des entités peuvent être créées en quelques jours ; la formation implique normalement le dépôt de certains documents auprès des autorités fiscales et gouvernementales, la signature d’une convention ou de documents constitutifs, et l’apprentissage de la mécanique de gestion de la structure. Le principal facteur consiste à déterminer si l’entreprise est à responsabilité limitée. En clair, il s’agit de savoir si une dette ou un jugement du tribunal en défaveur de l’entité peut être opposable à ses propriétaires pris individuellement. Dans le cas du sole proprietorship et des general partnerships, un jugement rendu contre l’entité a les mêmes effets qu’un jugement contre les personnes qui en sont propriétaires, et chaque individu est pleinement responsable du paiement de toutes les dettes de l’entité. Dans le cas des corporations, limited liability companies et limited partnerships, la situation des différente : un jugement rendu contre l’entité n’a aucun effet direct sur le patrimoine personnel de ses propriétaires dès lors qu’ils n’ont pas signé de garanties sur leurs biens personnels et n’ont pas violé les règles de gestion de l’entité. La faculté de limiter son exposition et de ne pas “ risquer le tout pour le tout ” dans l’entreprise est un avantage essentiel du choix d’une structure à responsabilité limitée ; nous recommandons généralement que les entreprises créées aux Etats-Unis le soient sous la forme de corporations ou de limited liability companies. Les procès et le système judiciaire américain Les Etats-Unis sont réputés, et à juste titre, pour deux aspects essentiels de la vie des affaires : premièrement, une économie dynamique et libre qui permet au plus grand nombre de participer à une vie économique ouverte et développée ; deuxièmement, un système juridique étendu, onéreux et soumis à un jugement par jury dans lequel des dommages et intérêts punitifs peuvent être imposés au défendeur. Aux Etats-Unis, chaque personne a le droit d’entamer un procès contre une autre personne et faire l’objet de poursuites est une expérience courante pour quiconque opère dans le monde des affaires, au plan domestique ou à l’international. Si vous avez régulièrement des relations commerciales avec les Etats-Unis, ou si le tort allégué est prétendument intervenu aux Etats-Unis, vous relevez de la compétence des tribunaux américains. Contrairement à une grande partie du reste du monde, la partie qui remporte le procès aux Etats-Unis ne reçoit normalement PAS de la partie perdante le remboursement de ses honoraires d’avocat et débours. Cela signifie, bien entendu, que le risque d’occurrence d’un procès est nettement plus important, car même un dossier peu convaincant peut risquer une procédure sans s’exposer à avoir à payer la totalité des honoraires d’avocat des deux parties. En outre, si une partie est accusée d’activité contraire à la déontologie ou frauduleuse, même dans le contexte des affaires, l’autre partie est fondée à réclamer des “ punitive damages ” qui sont imposés au défendeur pour le punir de cette conduite fautive. Ces dommages et intérêts punitifs ne sont pas fonction du montant du litige, mais dépendent de l’opinion du jury sur l’impact qu’ils auront sur le défendeur et l’effet dissuasif qu’ils auront pour lui dans ses futures activités. Ainsi, un jugement pour fraude de cent mille dollars peut facilement s’accompagner de dommages et intérêts punitifs de cinq millions de dollars. Notre cabinet a déjà obtenu de tels verdicts par le passé, et ceux-ci ne sont pas exceptionnels. Aucun autre ressort au monde n’octroie de tels dommages et intérêts, et il convient de rappeler que c’est un jury (un panel de citoyens moyens invités à siéger et à juger l’affaire par vote majoritaire) qui déterminera si des dommages et intérêts punitifs sont appropriés dans la plupart des affaires. Protection contre les risques judiciaires : les quatre étapes C’est la combinaison d’un marché commercial attrayant au danger de procès coûteux qui crée le dilemme auquel sont confrontés de nombreux propriétaires d’entreprises. Les avantages paraissent grands, mais les risques sont remarquables. Toutefois, il est relativement facile de créer un système de structures et de pratiques qui minimise les risques sans interférer avec la capacité à réaliser des affaires. Il faut simplement planifier soigneusement la manière de se lancer sur un marché donné. Nous pensons qu’il existe quatre étapes fondamentales à suivre pour optimiser votre protection : La première étape consiste à créer une entité à responsabilité limitée et à se conformer aux règles permettant de maintenir cette limitation de responsabilité. La deuxième étape consiste à souscrire une bonne assurance en responsabilité civile et à étudier attentivement les différentes polices d’assurance disponibles. La troisième étape consiste à utiliser une série de contrats (des documents écrits et signés par toutes les parties intéressées) qui modifient radicalement les tribunaux compétents et les dangers auxquels l’entité est confrontée. Par exemple, il est possible de prévoir dans le contrat que la partie perdante payer les honoraires d’avocat de la partie gagnante. En outre, on peut éliminer le danger que représente un jugement par jury en prévoyant qu’un processus arbitral (un jugement privé qui peut être confirmé par un tribunal) sera suivi pour résoudre les litiges, au lieu d’un procès devant les tribunaux américains. Il est même possible d’exclure, par contrat, la possibilité de dommages et intérêts punitifs. Enfin, il convient de créer une “ équipe ” de professionnels composée d’avocats, d’experts comptables et de banquiers, afin de fournir des ressources et des conseils, et que l’on consultera avant de prendre une décision importante. La méthode en quatre étapes pour débuter une activité commerciale aux Etats-Unis modifie radicalement l’analyse coût-avantages, et devrait être adoptée par quiconque souhaite pénétrer le marché américain en tant qu’entreprise. Droit préventif L’une des raisons pour lesquelles les Etats-Unis dominent l’économie mondiale est qu’au lieu de directives gouvernementales créées pour contrôler le marché économique, ils utilisent une “ approche de marché ” du contrôle, en accordant aux intervenants un libre accès aux tribunaux. Par des jugements obtenus contre les différents opérateurs, plutôt que par des décrets du gouvernement, le système maintient une éthique relativement ouverte et juste. Ainsi, les constructeurs automobiles qui ignorent les défauts des produits sont exposés à des dommages et intérêts punitifs massifs. De même, les fabricants de cigarettes qui dissimulent les résultats de leurs études sanitaires et mentent sur les effets du tabagisme sont actuellement confrontés à des dommages et intérêts punitifs s’élevant à plusieurs milliards de dollars. Que l’on aime ou non le système, il est nécessaire de le maîtriser et d’en utiliser les nombreux outils disponibles pour minimiser les risques et maximiser les avantages si l’on veut exercer une activité aux Etats-Unis. Un homme d’affaires l’a très bien dit : aux Etats-Unis, les seuls véritables citoyens de première classe sont les sociétés. La principale leçon à retenir est que, si vous vous préparez aux risques d’avance, le coût de cette préparation n’est une infime part du! coût de l’insouciance. Essayer de faire des affaires dans de bonnes conditions aux Etats-Unis en ignorant la nécessité d’une protection juridique et contractuelle revient à s’exposer aux vicissitudes du marché et à l’imprévisibilité d’un jury. Vue sous cet angle, la création d’une structure appropriée est une nécessité, et non un luxe. Ces articles ont pour objet de fournir au lecteur une description générale de certains aspects de la pratique juridique. Le conseil juridique est indispensable pour appliquer ces concepts juridiques à votre situation particulière. Le lecteur est invité à solliciter un conseil juridique compétent et à ne pas fonder son action sur ces seuls articles. Revenir à Page d’index des articles |
